基本案情：
王某与一邦公司于2004年6月2日经结算，一邦公司欠王某货款15万元。自2003年1月起，一邦公司歇业后连续未参加2003年、2004年度工商年检。工商局于2004年12月吊销一邦公司的企业法人营业执照。一邦公司的为李某和韦某。王某于2005年5月2日起诉一邦公司、李某和韦某连带清偿所欠货款本金及其利息。
一审法院认为，双方当事人确认一邦公司拖欠王某货款的事实。李某和韦某作为该公司的股东，未按规定及时进行公司年检，造成公司被吊销营业执照。工商局在吊销一邦公司营业执照的处罚决定中已告知一邦公司要组织清算，作为股东的李某和韦某不但不组织清算，反而以公司需要清算为由拒不支付王某货款。依照《公司法解释（二）》第十八条第一款“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”的规定，李某和韦某应对一邦公司的本案债务承担连带清偿责任。
李某和韦某不服一审判决提起上诉，二审法院认为，一邦公司的营业执照被吊销后，李某和韦某没有对公司资产及债权债务进行清算，实际上已构成对债权人王某的侵权，依照《公司法解释（二）》第十八条第一款的规定，李某、韦某应在判决生效之日起30日内清理一邦公司的财产支付王某的货款及其利息，如果在法院限定的期限内不尽清理责任，造成一邦公司的财产贬值、流失、毁损或者灭失，致使王某的债权受到实际损失的，则对王某构成侵权，李某和韦某应对王某因此产生的损失承担侵权赔偿责任。
律师评析：
一、二审法院和当事人均引用《公司法解释（二）》第十八条第一款的规定，作为自己的裁判、诉讼理由，却得出不同的结论。根据参与该司法解释起草工作的最高法院民二庭刘敏法官在《商事审判指导》2010年第2辑（第35页至36页，人民法院出版社2010年11月第1版）上撰文——《公司法司法解释（二）第十八条第二款的理解与适用》，在解释该条第二款规定立法精神的同时，也对第一款的理解和适用作出解释和说明。主要观点是：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东“怠于履行义务”，包括怠于履行依法及时启动清算程序进行清算的义务，也包括怠于履行妥善保管公司财产、帐册、重要文件等的义务。在公司出现解散事由后，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东该依法清算不依法进行清算时，对其民事责任的追究，司法解释第十八条第一款的适用为一般性原则，第二款的适用为特例，即只有在有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东怠于履行清算义务导致公司事实上已经无法清算的情况下，其对公司债务承担的才是无限责任，而一般不作为的情况下，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东对公司债务承担的是补充赔偿责任。在根据该司法解释第十八条第一款确定有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东不作为给债权人造成的损失范围时，应当适用因果关系推定和举证责任倒置两个原则来确定。即公司出现非破产原因的解散事由时，原则上推定只要公司依法进行清算，债权人在清算程序中理应得到全额的清偿，但由于有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东没有及时启动清算程序清偿债务，债权人在经强制执行债务人财产仍不能获得清偿的部分，应当首先推定为有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未及时启动清算程序所造成的公司责任财产的减少部分，这时，除非有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东能够举证证明该部分法人财产的减少不是其不作为造成的，而是天灾人祸等其他原因造成的，或在出现解散事由时公司已经出现破产原因等，否则，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股即应对公司不能清偿债权人的债权部分予以清偿。
据此，王某应当首先起诉请求一邦公司清偿债务，在判决生效后，经强制执行一邦公司的财产不能获得清偿的债权部分，再另行起诉一邦公司的股东李某、韦某承担清偿责任或补充赔偿责任。然而，事实上，王某将一邦公司及其未履行清算义务的该两个股东一并起诉，一审法院仅依照股东未履行启动清算程序进行清算的义务，就直接判决该两个股东对一邦公司的债务承担连带清偿责任，与《公司法解释（二）》第十八条第一款的规定不相符。二审法院未判决该两个股东对公司的本案债务承担连带清偿责任，符合上述司法解释规定，但判决两个股东先承担清理责任，如果不尽清理责任，造成一邦公司的财产贬值、流失、毁损或者灭失，致使王某的债权受到实际损失的，则对王某构成侵权，才对王某因此产生的债权损失承担侵权赔偿责任。这一判决存在两个问题：其一，清理责任与清算责任在责任产生的原因，责任的主体、内容和性质，以及履行的程序和期限等方面都有不同，但二审法院却将股东依法应履行的清算责任混淆为清理责任。其二，在判决理由中，既然已认定一邦公司的营业执照被吊销后，股东李某和韦某没有对公司资产及债权债务进行清算，实际上已构成对债权人王某的侵权，那么就应当在判决主文中直接判决该两个股东对一邦公司的债务承担补充赔偿责任即可。但在实际判决主文中，“如果在法院限定的期限内不尽清理责任，造成一邦公司的财产贬值、流失、毁损或者灭失，致使王某的债权受到实际损失的，则对王某构成侵权，李某和韦某应对王某因此产生的损失承担侵权赔偿责任。”的表述，可以断言，二审法院直至作出判决时，仍未确定该两个股东没有及时启动清算程序所造成的一邦公司责任财产减少的数额或事实。再者，该判决主文表述给人误解为二审法官“宽容”两个，给其第二次机会，但这样一来与判决理由又自相矛盾。
据上分析，由于在实体上，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东怠于及时启动清算程序清偿公司的债务，所应承担的责任范围，是在债权人经强制执行公司的财产不能获得清偿部分的补充赔偿责任，所以在程序上，债权人应当先行起诉公司承担清偿责任，经强制执行生效判决仍有债权得不到清偿的，获取了其因公司责任财产的减少导致其债权损失数额的证据后，再另行起诉不履行清算义务的股东承担补充赔偿责任。正因如此，本案一邦公司的股东李某和韦某在上诉中主张行使疑似先诉抗辩权。如果债权人一步到位，同时起诉公司及其在清算责任上不作为的股东或董事，可以借鉴《担保法解释》第一百二十五条“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”的规定，可以在判决主文中，第一项判决公司在法院指定的履行期限内清偿债务，第二项则判决或董事对公司财产依法强制执行后仍不能履行债务时应对公司债务承担补充赔偿责任。
但是，需要强调的是，债权人列公司和清算义务人股东或董事为共同被告，应当举证证明或经法院依职权审查查明，公司虽未经强制执行，但能确定其债权损失数额。债权人对债权损失数额举证完毕后，依法可以作出两个推定，即公司责任财产减少的事实及其因公司股东或董事不及时启动清算程序进行清算导致公司责任财产减少的事实成立，然后，由股东或董事举证证明债权人债权损失后果与公司责任财产的减少没有因果关系、或董事不及时启动清算程序进行清算不是公司责任财产减少的原因，否则上述两个推定事实就成立。如果债权人对其债权损失后果举证不能，笔者建议，债权人最好老实地选择分两步走的诉讼程序。
